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Négociation : Les avocats pointent les nouvelles exigences des acquéreurs

Même si le nombre de transactions a chuté depuis le début de la crise en raison du gel de bon nombre d’opérations, depuis le printemps dernier, les avocats notent une reprise des cessions dans des contextes bien particuliers. Cessions d’actifs non stratégiques de la part de groupes qui ont besoin de se séparer d’actifs pour se redéployer sur leur cœur de métier, cessions d’entreprises en difficulté, les avocats appelés à sécuriser ces opérations reconnaissent que ces nouveaux contextes de négociation se traduisent par un rapport de force à l’avantage des acheteurs. Revue de détail des nouvelles exigences des acquéreurs pour se prémunir contre le manque de visibilité avec Stéphane de LASSUS et Delphine BARIANI du Cabinet Sarrau Thomas Couderc et Guy SIX, du cabinet DUEL Avocats, membre du réseau Gesica.

Quels sont les dangers qui guettent le vendeur dans un contexte de crise ?

Sur le fond de résultats en baisse et de manque de visibilité, la tentation est grande de présenter la mariée plus belle qu’elle n’est en réalité. C’est un jeu dangereux de maquiller les comptes et une source importante de contentieux car l’acquéreur qui se sentira tromper n’hésitera pas à demander réparation du préjudice en demandant la mise en jeu de la garantie d’actif et de passif.

Quels conseils donnez-vous aux cédants ?

La meilleure façon de vendre est de présenter l’entreprise au plus juste, avec ses forces et ses faiblesses, bref en toute transparence. C’est la seule façon de créer la confiance avec un acquéreur par définition très méfiant. Durant la période de signature du compromis de vente, le cédant ne doit pas voir les audits d’un mauvais œil mais au contraire délivrer un maximum d’informations à l’acquéreur. Plus ce dernier sait à quoi il s’expose, plus les choses auront été dites et décrites, moins il pourra demander la mise en jeu de la GAP.

Dans le contexte actuel, la question du réajustement du prix se pose souvent. Vos conseils pour éviter les litiges ?

Aujourd’hui, en effet, les négociations traînent en longueur et peuvent se traduire par une baisse significative de l’activité de l’entreprise sur les 3 ou 4 derniers mois, ce qui amène à un réajustement du prix. Pour éviter tout litige, il importe de pouvoir apporter la preuve que l’acquéreur a été tenu informé de cette baisse d’activité, en faisant co-signer, par exemple, les contrats en cours et les accords commerciaux avec les gros clients, et surtout de préciser le mode de calcul de détermination du prix. Pour pouvoir réajuster un prix, il importe de pouvoir expliquer son mode de calcul. Ce sera d’ailleurs l’une des premières questions du juge en cas de contentieux.

L’earn-out est un outil de plus en plus demandé par les acquéreurs pour tenir compte du manque de visibilité. Que faut-il en penser ?

J’y suis favorable lorsque les contrats sont très intuitu personae. Lorsque le départ du dirigeant est susceptible d’entraîner la non-reconduction de contrats importants, c’est un outil utile. Mais dans tous les cas, sa portée ne doit pas excéder 2 ou 3 ans.

Que pensez-vous de la tendance qui consiste à n’acheter qu’une partie de l’entreprise pour diminuer le risque ?

Je suis pour ma part partisan d’une vente sèche avec des garanties. La vente partielle est dangereuse dans la mesure où l’on ne sait pas ce que fera le nouveau dirigeant. La seule condition pour qu’un tel schéma soit viable est que le vendeur reste le dirigeant. S’agissant d’une petite affaire, soit le cédant cède la quasi-totalité et ne conserve qu’une part symbolique, mais je ne croix pas du tout à la conservation d’une minorité significative, donc d’un strapontin, quand on a été actionnaire unique. Quel que soit le schéma retenu, il faut veiller à rédiger des clauses de sortie très pointilleuses car on assiste à une augmentation des litiges entre actionnaires.

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